今年首季访港旅客约1123万人次 按年增加1.5倍

在很多人的心里，已经没有了相互信任这个基本的社会规则，中国社会的道德底线正在被一次一次地撕裂，官与民、商与民、商与商之间的矛盾正在激化，官商非法治式的共赢是一切经济活动的主基调。

对于后者来讲，由于案件正在诉讼过程中，外部的干扰或压力必然会对司法人员造成影响，使其独立意志发生嬗变，进而在案件处理中发生偏颇，导致不公。因此，在诉讼中，新闻媒体应该持中立立场，对通过知情权而获得的诉讼文书只作事实报道，不发表任何评论或意见。

在层出不穷的社会公案中，实务上宪法和法律所规定的审判独立原则落实不力、汹涌的民意表达又几乎难以找到深度的满足，乃至于大众对司法的信心和人民的正义期待遭遇双重不利之影响与伤害，这种司法与民意关系的双重困境揭橥了法理和制度探讨之必要。[50] 我国学者也借用了诺内特和塞尔兹尼克关于回应型法的理论，并主张在中国的语境下构建一种回应型的司法审判机制，[51] 司法的审判过程应该成为一个穿梭于法律与民意之间的交互往返的过程，[52] 这种回应型的司法审判机制一方面可以优化法院审判的各种资源配置，例如注重法官自治管理和开放式管理，实行审判管理与法院行政管理分开。法条主义或者部门法主义论者，往往本于专业主义和严格的形式法治主义的精义从技术路径让司法逐渐成长起来。[47] 再次，正义的评价准则应当是内在标准和外在标准的统一，正义不是一件孤芳自赏的装饰品，民众在外部对它的理解、接受与认同决定着它是否是真实的正义。从法理的角度上看，如何沟通司法审判中的专业理性和社会大众的常识理性，也有赖于司法改革的进程的进一步发展，无论如何，我们必须正视的现实是：中国现阶段的司法审判工作与人民大众的正义期待还存在一定距离。

本文分别从中国和美国法院判决与民意的互动关系作为基本的素材来梳理司法与民意现实困境的一般性问题。其次，专业论司法哲学主张中国实现从司法的广场化向司法的剧场化的过渡，法律实践也需要从一种大众司法的冲动转向专业主义的司法裁判理念。当人们并不是很重视表达自由的时候，也许政府可以在扫黄的名义下将淫秽色情统统加以打击，而无须区分淫秽和色情。

其次，不再使用1966年的Memoirs案所确立的标准，[92] 而是代之以新的三要素标准：(1)适用当代社区标准，普通人会认为该材料从整体上来看意在刺激淫欲。在先前的Roth案中，法院指出，淫秽之所以不受第一修正案保护，是因为它完全不具备任何补偿性社会重要性。大法官们以6：3的投票撤销了州法院对杰克贝里斯的定罪判决。州法院的法官认为该电影中的某些描绘性行为的片断属于淫秽，所以依据该州的一项禁止淫秽物品的法案判处杰克贝里斯2500美元的罚金。

参见前注[41], Lockhart McClure文，第13页。参议院的议员们以60：5的投票否决了该报告（另有34名议员弃权）。

与通常的法院意见（opinion of the court）不同，在法院集体判决的案件中，法官们只需投票做出决定，而无需对决定的理由做出详细的说明，也不必在决定上单独署名。[9] 虽然该案被认为是英国历史上有记载的第一起淫秽案，但赛德林之所以被惩罚，主要是因为他的行为破坏社会治安（contra pacem）并且有损政府声誉，而不是因为现代人所理解的色情。见Donna Dennis, Obscenity Law and Its Consequences in Mid-Nineteenth-Century America, 16 Colum. J. Gender L. 43, 49 (2007).[9] Leo M. Alpert, Judicial Censorship of Obscene Literature, 52 Harv. L. Rev. 40, 42-43 (1938).[10] 同上，第42页。本文所称淫秽，与英语中的obscenity相对应。

[104] ACLU v. Gonzalez, 478 F. Supp. 2d 775, 813 (E.D. Pa. 2007).[105] 其中一个例外是儿童色情（child pornography）。[73] 依据Roth案中确立的标准，淫秽物品必须完全不具有补偿性社会重要性。这恰恰违背了第一修正案的基本宗旨——保护公民自由地表达他们的观念，无论其观念是否得到大多数人的认可。大致可以这样理解：淫秽是一种比较严重、比较极端的色情。

[53] 而政府则主张该法案并不违宪。[65] 言下之意，多数意见提出的标准并不能帮助人们判断何为淫秽。

[16] 该法案禁止销售淫秽物品，并规定了对此类物品的查收和销毁。不过，18世纪末期以来，随着工业革命的开展、印刷技术的传播、以及所谓文化的大众化（democratization of culture ），色情出版物也越来越多。

摘要: 本文考察了美国关于淫秽色情的法律的变迁过程，特别是20世纪中期以来美国最高法院在这一问题上做出的一系列判决。美国之所以对色情内容变得越来越宽容，至少部分原因在于：从20世纪30年代以来，美国人对表达自由越来越重视。作为一种替代方案，布坎南建议，只要不是向未成年人或不自愿的成年人传播淫秽物品，宪法第一修正案和第十四修正案禁止州和联邦政府根据其理解为淫秽的作品之内容完全压制性表现的作品。[91]最高法院的大法官们以5:4的投票维持了对米勒的定罪判决，其中尼克松任命的四名大法官和怀特（Byron White）大法官构成为了多数派。事实上，罗斯出售的书籍与政府首席向法院提交的硬核色情有很大的不同。1997年6月，联邦最高法院于以9：0的投票做出裁决，认为法案中的前述条款违宪。

（一）英国的早期淫秽法在18世纪以前，虽然英国的普通法中已经发展出了包括淫秽性诽谤（obscene libel）在内的四种类型的诽谤罪（criminal libel），但那时普通法中的淫秽，与现代意义上的色情并没有直接的关系，而更多被看作一种对公序良俗的冒犯。四、Miller 标准的确立及其影响（一）Miller案的背景正当最高法院为如何定义淫秽而纠缠不休时，美国的立法机构和行政机构也开始关注这一问题。

对于这个标准的英文表述为：whether to the average person, applying contemporary community standards, the dominant theme of the material taken as a whole appeals to prurient interest.[62] 同上。[55] Roth v. United States, 354 U.S. 476, 485 (1957).[56] 由于罗斯的律师在上诉到最高法院时几乎没有对罗斯出售的书籍是否属于淫秽提出质疑，最高法院也没有考虑这一问题。

布坎南和戈德堡（Arthur Goldberg）大法官认为，《情人》中描绘性行为的片断不属于淫秽。该书美国版的发行商兰登书屋介入诉讼，声称该书并非淫秽，要求准许该书在美国出版发行。

在Kingsley案之前，这种压制的做法是很常见的。但由于最高法院在1957年的Roth案提出了一个新的淫秽标准，各州不得不重新认定淫秽出版物的范围。但大法官们对于判决的理由则存在很大的分歧。其中一封，寄到了加州一家餐馆。

[50] 在大法官们看来，仅仅为了保护青少年而禁止成年人阅读对他们来说并不是太粗俗的（too rugged）读物，无疑是为了烤猪而烧掉房子。在Kingsley案中，最高法院终于表态：通过法律对意识形态上的淫秽加以压制，违反了第一修正案。

在判决书中，伍西法官对希克林标准做出了三点修正：第一，必须从整体而不是从片段（最糟糕的那部分）来审视《尤利西斯》这本书是否淫秽。第二，法院多数意见所提出的标准无助于问题的解决。

[31] 1865年，国会又通过了一项法律，禁止通过联邦邮政系统邮寄淫秽物品。米勒不服，认为加州刑法典中禁止传播淫秽物品罪的规定侵犯了其言论自由，一直上诉至最高法院。

[98] 法院认为，可以通过其他一些对成年人的权利构成较少限制的方式防止未成年人接触此类可能有害的内容（例如，父母可以在家里的电脑上安装过滤软件），但《通讯风化法案》的规定超出了必要的限度，对公民的权利构成了过分的限制。[49] 根据Lockhart和MaClure的研究，该法案在当时具有一定的代表性，许多州都制定了相似的法案。[89] 为了保证保守派的主张能够在最高法院占据多数，新上任的首席大法官伯格（Warren Burger）故意延迟了1971年和1972年的几起淫秽案件的审理。（二）当我看到它的时候，我就能认出它在1964年的Jacobellis 案中，Roth案的主笔布坎南大法官在一份多元意见中进一步解释了Roth标准。

[102] 虽然最高法院没有直接宣布该法案违宪，但还是支持了初审法院签发的临时禁令，因为大法官们认为，除非政府能够证明民权组织提出的那些替代方案（例如由家长来控制他们的孩子在网上所看的内容）不会像国会立法一样有效，COPA就不能施行。[106] United States v. Schwimmer, 279 U.S. 644, 654-55 (1929). 另可参看[美] 安东尼·刘易斯：《言论的边界：美国宪法第一修正案简史》，徐爽译，法律出版社2011年版，第5-6页。

布坎南大法院官明确指出，不应该用希克林标准来判断某一作品是否为淫秽。[18] Queen v. Hicklin，L. R. 3 Q. B.360, 371 (1868).[19] 同上。

[83] Miller v. California, 413 U.S. 15, 22 (1973).[84] per curiam是拉丁语，意为经由法院的。[59] 布坎南强调，自古以来，性一直是人类生活的一种强大而神秘的动力，也是人们极为感兴趣的一个话题。